EL DERECHO DE DESISTIMIENTO II: EL CONTRATO CELEBRADO A DISTANCIA Y FUERA DEL ESTABLECIMIENTO

EL DERECHO DE DESISTIMIENTO EN LOS CONTRATOS CELEBRADOS A DISTANCIA Y FUERA DEL ESTABLECIMIENTO

¿Está el empresario obligado a informar a los consumidores de su derecho al desistimiento?

La respuesta solo puede ser afirmativa incluso cuando el consumidor y usuario no tiene la posibilidad legal de ejercer el derecho de desistimiento, el empresario está obligado a informarle en los referidos términos, como es el caso de las excepciones al ejercicio de este derecho que la LGDCU recoge para los contratos celebrados a distancia y para los contratos celebrados fuera del establecimiento. 

¿Cuál es el contenido de la información que debe entregar el empresario al consumidor y usuario?

1. Si existe o no derecho de desistimiento
2. El plazo del ejercicio
3. El procedimiento para el ejercicio
4. El modelo del formulario para el ejercicio
5. Si los costes de la devolución una vez ejercido el derecho de desistimiento debe soportarlos el consumidor y usuario
6. El coste de devolución de los bienes que por su naturaleza no se puedan devolver por correo
7. La cantidad proporcional que deberá abonar el consumidor y usuario cuando ejercite su derecho de desistimiento después de haber solicitado a la empresa suministradora el inicio de la prestación antes de la finalización del plazo para el ejercicio del derecho de desistimiento

¿Qué formalismo se exige a la obligación de información para que se entienda efectuada correctamente?

La LGDCU no exige forma alguna, pero como ya dije en las condiciones generales el anexo A de la Ley incluye un formulario orientativo que es muy útil a la hora de demostrar que se ha cumplido íntegramente con la obligación de informar.

EXCLUSIONES LEGALES

¿Cuáles son las excepciones al derecho de desistimiento en los contratos celebrados a distancia o fuera del establecimiento del empresario?

Existen una serie de supuestos en los que no se contempla la posibilidad de ejercer el derecho de desistimiento, ahora bien, si el consumidor y usuario no quedare satisfecho siempre podrá resolver el contrato alegando incumplimiento de las condiciones pactadas o cualquier otra razón de las recogidas en las leyes. Estos casos son los siguientes:

1) PRODUCTOS SOMETIDOS A FLUCTUACIONES DEL MERCADO QUE EL EMPRESARIO NO PUEDE CONTROLAR:

El suministro de bienes o la prestación de servicios cuyo precio dependa de fluctuaciones del mercado financiero siempre que estos sean ajenos a la voluntad del empresario y estos puedan producirse durante el plazo de 14 días concedido para ejercer el derecho de desistimiento.
El suministro de bebidas alcohólicas cuyo precio haya sido acordado en el momento de celebrar el contrato de venta y que no puedan ser entregadas antes de 30 días, y cuyo valor real dependa de fluctuaciones del mercado que el empresario no pueda controlar.
Los contratos celebrados mediante subastas públicas.

2) PRODUCTOS PERECEDEROS:

El suministro de bienes que puedan deteriorarse o caducar con rapidez.
El suministro de bienes precintados que no sean aptos para ser devueltos por razones de protección de la salud o de higiene y que hayan sido desprecintados tras la entrega.
El suministro de bienes que después de su entrega y teniendo en cuenta su naturaleza se hayan mezclado de forma indisociable con otros bienes.
El suministro de grabaciones sonoras o de vídeo precintadas o de programas informáticos precintados que hayan sido desprecintados por el consumidor y usuario después de la entrega.
El suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas o revistas, con la excepción de los contratos de suscripción para el suministro de tales publicaciones.
El suministro de servicios de alojamiento para fines distintos del de servir de vivienda, transporte de bienes, alquiler de vehículos, comida o servicios relacionados con actividades de esparcimiento, si los contratos prevén una fecha o un periodo de ejecución específicos.

3) CONSENTIMIENTO EXPRESO DEL CONSUMIDOR Y USUARIO:

La prestación de servicios cuando con el consentimiento expreso del consumidor y usuario haya comenzado la prestación del servicio no se podrá ejercer el derecho de desistimiento. Se deben cumplir dos requisitos:
• Que el servicio se haya iniciado en todos y cada uno de los términos pactados.
• Que el consumidor haya sido informado de la imposibilidad de ejercer el derecho de desistimiento antes de manifestar el referido consentimiento.
Los contratos en los que el consumidor y usuario haya solicitado específicamente al empresario que le visite para efectuar operaciones de reparación o mantenimiento urgente; si, en esa visita, el empresario presta servicios adicionales a los solicitados específicamente por el consumidor o suministra bienes distintos de las piezas de recambio utilizadas necesariamente para efectuar las operaciones de mantenimiento o reparación, el derecho de desistimiento debe aplicarse a dichos servicios o bienes adicionales.
El suministro de contenido digital que no se preste en un soporte material cuando la ejecución haya comenzado con el previo consentimiento expreso del consumidor y usuario con el conocimiento por su parte de que en consecuencia pierde su derecho de desistimiento.

4) PRODUCTOS QUE POR SU SINGULARIDAD NO PUEDEN SER PUESTOS A LA VENTA DE NUEVO POR EL EMPRESARIO:

El suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor y usuario o claramente personalizados. Es perfectamente comprensible que si el producto o servicio ha sido diseñado siguiendo los designios del consumidor y usuario, otorgarle un periodo de prueba pierde todo su sentido, pues se supone que ya conoce el producto.

EJERCICIO DEL DERECHO DE DESISTIMIENTO

¿Qué plazo tienen los consumidores y usuarios para ejercer su derecho al desistimiento?

El plazo de desistimiento concluirá a los 14 días naturales contados a partir de:

En el caso de los contratos de servicios, el día de la celebración del contrato.
En el caso de los contratos de venta, el día que el consumidor y usuario o un tercero por él indicado, distinto del transportista, adquiera la posesión material de los bienes solicitados, o bien:
• En caso de entrega de múltiples bienes encargados por el consumidor y usuario en el mismo pedido y entregados por separado, el día que éste o un tercero por él indicado, distinto del transportista, adquiera la posesión material del último de los bienes.
• En caso de entrega de un bien compuesto por múltiples componentes o piezas, el día que el consumidor y usuario o un tercero por él indicado, distinto del transportista, adquiera la posesión material del último componente o pieza.
• En caso de contratos para la entrega periódica de bienes durante un plazo determinado, el día que el consumidor y usuario o un tercero por él indicado, distinto del transportista, adquiera la posesión material del primero de esos bienes.
En el caso de los contratos para el suministro de agua, gas o electricidad –cuando no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas–, o de calefacción mediante sistemas urbanos o de contenido digital que no se preste en un soporte material, el día en que se celebre el contrato.
Si el empresario no ha facilitado al consumidor y usuario la información obligatoria sobre el derecho de desistimiento, el periodo de desistimiento finalizará doce meses después de la fecha de expiración del periodo de desistimiento inicial. Es decir, el plazo de 12 meses comenzaría pasados los 14 días de plazo para el ejercicio del derecho de desistimiento.
Si el empresario ha facilitado al consumidor y usuario la información obligatoria dentro del plazo de 12 meses después de la formalización del contrato, el plazo de desistimiento expirará a los 14 días naturales de la fecha en que el consumidor y usuario reciba la información. Es decir si durante el transcurso de los 12 meses de plazo del apartado anterior el empresario entregara el consumidor y usuario la información relativa al derecho de desistimiento, desde el mismo día de la entrega comenzará a contar el plazo de 14 días para su ejercicio.

El empresario no admite la declaración del ejercicio del derecho de desistimiento efectuada por el consumidor y usuario porque alega que fue presentada fuera de plazo ¿Está en lo cierto?

Dispone la LGDCU que ha efectos del cumplimiento del plazo se consideran efectuadas en plazo todas las declaraciones emitidas dentro del plazo, independientemente del día de la recepción. Por lo tanto, si el consumidor y usuario emitió su declaración dentro de plazo se entiende cumplido el requisito.

¿Es necesario indicar el motivo por el cual se ha optado por ejercer el derecho de desistimiento?

La LGDCU dispone que no es necesario indicar el motivo por el cual se opta al ejercicio del derecho de desistimiento.

¿Cómo se ejercita el derecho de desistimiento?

El ejercicio del derecho de desistimiento se realizará:

Antes de que concluya el plazo legalmente fijado
No es necesaria forma alguna, pero la propia ley exige de forma tácita que se emplee algún medio que posteriormente sirva de prueba, pues el es consumidor y usuario el que debe demostrar que ha ejercido su derecho al desistimiento. Se puede utilizar el formulario B recogido en el Anexo A de la LGDCU.
La declaración del ejercicio del derecho al desistimiento debe ser clara y concreta.
El empresario podrá ofrecer al consumidor y usuario la opción de cumplimentar y enviar electrónicamente el modelo de formulario de desistimiento o cualquier otra declaración inequívoca a través del sitio web del empresario. En tales casos, el empresario comunicará sin demora al consumidor y usuario en un soporte duradero el acuse de recibo de dicho desistimiento.

CONSECUENCIAS DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE DESISTIMIENTO

¿Efectos de la declaración de desistimiento?

El ejercicio del derecho de desistimiento provocará:

La extinción de las obligaciones de las partes de ejecutar el contrato a distancia o celebrado fuera del establecimiento.
La extinción de la obligación de celebrar el contrato, cuando el consumidor y usuario haya realizado una oferta.
La baja del servicio en los contratos para el suministro de agua, gas, electricidad –cuando no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas–, o calefacción mediante sistemas urbanos. Excepto en los casos en los que el suministro ya se estuviera realizando previamente a la contratación del servicio, se entenderá el interés del consumidor en continuar con el suministro del servicio, volviendo a ser suministrado por su suministrador anterior, salvo que expresamente se indique lo contrario.

¿Cuáles son las obligaciones del consumidor y usuario?

Serán obligaciones de los consumidores y usuarios:

Reembolsar los costes adicionales que se deriven de la entrega de los bienes de consumo cuando él haya seleccionado expresamente una modalidad de entrega diferente a la modalidad menos costosa de entrega ordinaria.
Deberá devolver los bienes, entregándoselos al empresario o a otra persona autorizada por éste en el plazo máximo de 14 días desde la declaración del desistimiento, salvo si el propio empresario se hubiera ofrecido a recogerlos.
Soportará los costes directos de devolución de los bienes, excepto si el empresario ha aceptado asumirlos o no le ha informado de que le corresponde asumir esos costes.
Responderá de la disminución de valor de los bienes resultante de una manipulación de los mismos distinta a la necesaria para establecer su naturaleza, sus características o su funcionamiento. Pero no será responsable de la disminución de valor de los bienes si el empresario no le ha informado de su derecho de desistimiento, las condiciones, el plazo y los procedimientos para ejercer ese derecho, así como la entrega del modelo de formulario de desistimiento.
Abonará al empresario un importe proporcional a la parte ya prestada del servicio en el momento en que haya informado al empresario del ejercicio del derecho de desistimiento, en relación con el objeto total del contrato, en el caso del ejercicio del derecho de desistimiento de los contratos prestación de servicios o el suministro de agua, gas o electricidad (cuando no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas) o de calefacción mediante sistemas urbanos y en los casos en los que el consumidor y usuario expresamente haya solicitado el inicio de la ejecución del contrato con anterioridad a la conclusión del plazo de 14 días del derecho de desistimiento. El importe proporcional que habrá de abonar al empresario se calculará:


Sobre la base del precio total acordado en el contrato.
Si el anterior es excesivo, el importe proporcional se calculará sobre la base del valor de mercado de la parte ya prestada del servicio.

¿Cuáles son las obligaciones del empresario?

El empresario estará obligado a:

Reembolsar todo pago recibido del consumidor y usuario, incluidos, en su caso, los costes de entrega, dentro de los 14 días siguientes a la comunicación del ejercicio del derecho de desistimiento.
Recogerá a su propio cargo los bienes cuando, por la naturaleza de los mismos, no puedan devolverse por correo, en el caso de contratos celebrados fuera del establecimiento en los que los bienes se hayan entregado ya en el domicilio del consumidor y usuario en el momento de celebrarse el contrato.

¿Cuáles son los derechos del consumidor?

Los derechos del consumidor son: 

Que se le reembolsen los gastos, incluidos los constes de entrega, en el plazo de 14 días. Si el empresario no procediera a la devolución en ese tiempo, el consumidor tendrá derecho a reclamar el doble de la cantidad debida, sin perjuicio a ser indemnizado por los daños y perjuicios causados, que excedan la cantidad anterior.
El consumidor y usuario no asumirá ningún coste por:
• La prestación de los servicios o el suministro de agua, gas o electricidad –cuando no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas– o de calefacción mediante sistemas urbanos, de forma total o parcial, durante el período de desistimiento, cuando:
• El empresario no haya facilitado información sobre el derecho de desistimiento las condiciones, el plazo y los procedimientos para ejercer ese derecho, así como la entrega del modelo de formulario de desistimiento.
• El consumidor y usuario no haya solicitado expresamente que la prestación del servicio se inicie durante el plazo de desistimiento con arreglo al artículo 98.8 y al artículo 99.3;
• El suministro, en su totalidad o en parte, de contenido digital que no se preste en un soporte material, cuando:
• El consumidor y usuario no haya dado expresamente su consentimiento previo a la ejecución antes de que finalice el periodo de 14 días naturales contemplado en el artículo 102.
• El consumidor y usuario no es consciente de que renuncia a su derecho de desistimiento al dar su consentimiento.
• El empresario no haya dado la confirmación con arreglo al artículo 98.7 o al artículo 99.2.
No incurrirá en ninguna responsabilidad como consecuencia del ejercicio del derecho de desistimiento, excepto que haya seleccionado expresamente una modalidad de entrega diferente a la modalidad menos costosa para el empresario de entrega ordinaria.

¿Cuáles son los derechos del empresario?

Los derechos del empresario:

Podrá retener el reembolso hasta que le sean devuelto los bienes de consumo por el consumidor y usuario, o hasta que éste presente una prueba de la devolución de los bienes, según qué condición se cumpla primero, salvo en caso de que se haya ofrecido a recoger él mismo los bienes.

¿Si el consumidor o usuario firma un contrato que incluye una cláusula que impone una penalización o renuncia expresa al ejercicio del derecho de desistimiento?

El derecho de desistimiento sólo puede ser limitado en los casos legalmente establecidos, a los que me he referido anteriormente, fuera de estos casos toda cláusula que penalice o limite el ejercicio del derecho de desistimiento se considerará abusiva y se tendrá por no puesta en el contrato por ser nula de pleno derecho y además sería constitutivo de infracción administrativa grave.

CONTRATO DE SUMINISTRO DE AGUA

El contrato de suministro de agua supone en sí mismo una excepción al ejercicio del derecho de desistimiento. La LGDCU no tuvo en cuenta que el suministro de agua es un servicio público de recepción obligatoria, lo que implica, en primer lugar que no puede haber una vivienda habitable que no cuente con servicio de suministro de agua potable y, en segundo lugar, al tratarse de un servicio público, será gestionado de forma directa por el Ayuntamiento del municipio donde esté ubicada la vivienda o de forma indirecta bien mediante concesión administrativa o bien por una empresa mixta, que gestionará el servicio público en régimen de monopolio en el municipio. Por todo ello, desistir del contrato de suministro de agua potable no tendrá sentido en la mayoría de los casos.

Alfonso Calero Romero

Solidaridad y defensa de los Refugiados.

Bonito comunicado de prensa que ha emitido hoy la Abogacía Española, con el que en el despacho estamos absolutamente de acuerdo. Esperemos que esto sólo sea el principio de muchas acciones dirigidas en defensa de estas personas.

El Consejo General de la Abogacía Española ha elevado su más contundente queja a las autoridades europeas y húngaras, tanto por el empleo de gases lacrimógenos y cañones de agua contra los migrantes concentrados en la frontera de Hungría con Serbia, como por las sanciones penales impuestas a las personas refugiadas que han cruzado esa frontera en los últimos días. La Abogacía Española recuerda que Hungría es un país integrado en la Unión Europea desde 2004 y por tanto viene obligado a cumplir las normas comunes de asilo y refugio. En ningún caso se justifica el uso de material represivo contra seres humanos que huyen de una guerra y que están al límite de sus fuerzas tras haber recorrido miles de kilómetros en condiciones infrahumanas. Tampoco tiene justificación alguna que las autoridades húngaras consideren el mero cruce de la frontera un delito que puede ser penado con entre uno y tres años de cárcel, y hasta con cinco años en caso de que afecte a las vallas o concertinas instaladas para frenar a las personas refugiadas. La Abogacía institucional ha reiterado en múltiples ocasiones que las políticas migratorias deben respetar los Derechos Humanos. Hoy es inconcebible que un país de la Unión vulnere manifiestamente las leyes que constituyen los pilares esenciales de la construcción europea. Si el gobierno húngaro persiste en mantener este maltrato inhumano, manifiestamente desproporcionado e ilegal, las autoridades europeas deberán imponer sanciones.

Un cordial saludo,