LOS DERECHOS DEL INCULPADO

LOS DERECHOS DEL INCULPADO EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

La singladura doctrinal que el Tribunal Constitucional inició con su sentencia 18/1981 y que consistía en trasladar los principios inspiradores del Derecho penal al Derecho administrativo sancionador, se tradujo en la aplicación de las garantías procesales del Orden penal al Procedimiento administrativo sancionador. Esta doctrina implicaba que también los derechos del acusado en el Procedimiento penal debían trasladarse al Procedimiento administrativo sancionador y aplicarse al inculpado, pero, obviamente, con ciertos matices.
Pues bien, el TC en el fundamento jurídico tercero de su reciente sentencia nº 59/2014, de 5 de mayo, recoge, una lista abierta, de los principales Derechos del inculpado en el Procedimiento administrativo sancionador. Estos derechos son los siguientes:

EL DERECHO A LA DEFENSA
Este derecho conlleva que una vez informado de la acusación, el inculpado, como sujeto del Procedimiento administrativo sancionador, pueda participar de forma activa en el mismo. Y puede optar por defenderse de forma activa, aportando pruebas, o de forma pasiva, acogiéndose a su derecho a no declarar.

EL DERECHO A SER INFORMADO DE LA ACUSACIÓN
Este derecho tiene una doble vertiente. Por un lado, consiste en la garantía de notificación exacta y certera al inculpado, a los solos efectos de poner el inicio del expediente sancionador, o cualquier otra de sus fases, en conocimiento del mismo. De otro lado, es un derecho que garantiza la invariabilidad de la acusación una vez notificada, para evitar que el inculpado pueda ser sancionado por unos hechos distintos de los motivaron el inicio del expediente.

EL DERECHO A LA UTILIZACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA ADECUADOS PARA LA DEFENSA
Este derecho garantiza al inculpado la utilización de todos los medios de prueba que sean necesarios para su defensa. Y obliga al instructor del expediente a motivar la denegación de aquellas pruebas presentadas que considere impertinentes o innecesarias.

EL DERECHO A NO DECLARAR CONTRA SÍ MISMO
Este derecho consiste en impedir que la Administración pueda obligar al inculpado a confesarse responsable o que de su silencio se deduzca que reconoce su culpabilidad e, incluso, este derecho reconoce al inculpado el derecho a no decir la verdad. Debo añadir que aunque sea la Administración quien debe determinar la responsabilidad o no del inculpado, guardar silencio no suele ser la estrategia de defensa más eficaz en el procedimiento sancionador, pero esta es una cuestión que debe ser valorada caso por caso, resultando imposible por mi parte dar una respuesta general, que se ajuste a todos los supuestos.

EL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
El inculpado tiene derecho a que no se le considere culpable de la comisión de la infracción hasta que se demuestre lo contrario, para lo cual es necesario que se realice una actividad probatoria suficiente que se plasme en una resolución firme que ponga fin al procedimiento. Y es importante recalcar que este derecho surge con la propuesta de resolución, antes al inculpado se le considera inocente a todos los efectos, por lo que en las alegaciones presentadas por este frente al acuerdo de inicio no cabría alegar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Además de los anteriores hay otro que no se debe olvidar, aunque no haya sido recogido en la referida sentencia del TC, y es EL DERECHO A LA ASISTENCIA LETRADA, no mencionado en la anterior enumeración, porque se trata de un derecho renunciable. El inculpado puede defenderse a sí mismo en el seno del procedimiento administrativo sancionador, pero no es recomendable, pues un letrado siempre puede establecer una estrategia de actuación y defensa mucho más completa y eficaz que la del propio inculpado, alcanzando mejores objetivos, que pueden ir desde la rebaja de la sanción hasta su total retirada.

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Alfonso Calero Romero

LA GARANTÍA DE LOS PRODUCTOS Y SERVICIOS DE CONSUMO

Me parece una gran idea escribir un artículo sobre las condiciones legales en las que debe reconocerse y ejercitarse el derecho de garantía de los productos y servicios, del que disponen todos los consumidores y usuarios. Y es interesante no sólo por dar a conocer el derecho en sí mismo, sino por las fechas en las que nos encontramos y es que, quien más quien menos, ya ha comenzado las compras navideñas: regalos, adornos, comida.
Es probable que en más de una ocasión os hayáis encontrado con la irritante sensación de comprobar que aquel magnífico artículo que comprasteis (el último “gadget” tecnológico o un sofá para el salón) no es tan perfecto, pues adolece de algunos defectos que lo convierten en inservible o poco útil para la finalidad que lo comprasteis, o, digámoslo, muy feo a la vista, poco decorativo y os da vergüenza mostrárselo a vuestros familiares y amigos.
Si os encontráis en estos casos no os desaniméis, pues si estáis todavía dentro del periodo de garantía, podréis solicitar su reparación, su sustitución, una rebaja en el precio o la resolución total del contrato.
¿Qué se entiende por garantía de bienes o prestación de servicios?
Es el derecho del consumidor y usuario de exigir al comerciante que los servicios prestados o los productos entregados sean conformes con el objeto del contrato.
Es la obligación del empresario de entregar bienes o prestar servicios al consumidor y usuario que sean conformes con lo pactado.
¿Cuándo se considera que un producto o servicio es conforme con el contrato?
Se presumirán conformes con el contrato:

1. Los producto o servicios que se ajusten a la descripción realizada por el vendedor y posean las cualidades del producto que el vendedor haya presentado al consumidor y usuario en forma de muestra o modelo.
2. Los que sean aptos para los usos a que ordinariamente se destinen los productos o servicios del mismo tipo.
3. Los que sean aptos para cualquier uso especial requerido por el consumidor y usuario cuando lo haya puesto en conocimiento del vendedor en el momento de celebración del contrato, siempre que éste haya admitido que el producto es apto para dicho uso.
4. Los que presenten la calidad y prestaciones habituales de un producto o servicio del mismo tipo que el consumidor y usuario pueda fundadamente esperar, habida cuenta de la naturaleza del producto y, en su caso, de las declaraciones públicas sobre las características concretas de los productos hechas por el vendedor, el productor o su representante, en particular, en la publicidad o en el etiquetado.

La falta de conformidad en la instalación del producto o servicio contratado.
La falta de conformidad que resulte de una instalación deficiente del producto o servicio se equiparará a la falta de conformidad de los mismos, cuando:

1. La instalación estuviera recogida en el contrato.
2. La haya realizado el empresario o un tercero encargado por éste.
3. La haya realizado el consumidor o usuario siguiendo las instrucciones del empresario, hecho que deberá ser acreditado.

¿En qué casos no se puede hablar de disconformidad?

1. El empresario no responderá por las faltas de conformidad:
1. Cuando el consumidor y usuario la conociera o no la hubiera podido fundadamente ignorar en el momento de la celebración del contrato.
2. Cuando tengan su origen en materiales suministrados por el consumidor y usuario.
2. El vendedor no quedará obligado por las declaraciones públicas sobre las características concretas de los productos hechas por el fabricante:
1. Si demuestra que las desconocía y no cabía razonablemente esperar que conociera la declaración.
2. Si demuestra que dicha declaración había sido corregida en el momento de celebración del contrato.
3. Si demuestra que la declaración no pudo influir en la decisión de comprar el producto.

¿Qué productos están garantizados?

1. Los contratos de compraventa de productos.
2. Los de suministro de servicios que hayan de producirse o fabricarse.

¿Qué productos o servicios están excluidos?

1. Los bienes adquiridos mediante venta judicial.
2. Los bienes de segunda mano adquiridos en subasta administrativa a la que los consumidores y usuarios puedan asistir personalmente.
3. El agua o el gas cuando no estén envasados.
4. La electricidad.

¿Qué derechos otorga la garantía a los consumidores y usuarios?

1. A la reparación del producto y a su sustitución.
1. El consumidor y usuario puede optar entre una de las dos, salvo que una de estas resulte objetivamente imposible o desproporcionada.
2. Se entenderá que resulta desproporcionada la forma de saneamiento que en comparación con la otra, imponga al vendedor costes que no sean razonables.
1. Teniendo en cuenta el valor que tendría el producto si no hubiera falta de conformidad.
2. La relevancia de la falta de conformidad.
3. Si la forma de saneamiento alternativa se pudiese realizar sin inconvenientes mayores para el consumidor y usuario.
4. Para determinar si los costes no son razonables se atenderá a si los costes de una de las opciones son considerablemente más elevados que los de la otra.
2. A la rebaja del precio.
3. A la resolución del contrato, excepto si la falta de conformidad es de escasa importancia.

¿Qué reglas hay que seguir para realizar la reparación o sustitución del producto?

1. Serán gratuitos para el consumidor y usuario:
1. Los gastos de envío.
2. La mano de obra.
3. Los materiales.
2. Deberán llevarse a cabo en un plazo razonable y sin mayores inconvenientes para el consumidor y usuario.
3. La reparación:
1. Suspende el cómputo de los plazos para el ejercicio de los derechos que concede la garantía de los productos y servicios a los consumidores y usuarios desde que el consumidor y usuario ponga el producto a disposición del vendedor y concluirá con la entrega al consumidor y usuario del producto ya reparado.
2. El vendedor está obligado a entregar al consumidor o usuario la justificación documental de la entrega del producto, en la que conste la fecha de entrega y la falta de conformidad que origina el ejercicio del derecho.
3. Una vez reparado o sustituido, junto con el producto el vendedor entregará al consumidor o usuario justificación documental de la entrega en la que conste la fecha de ésta y, en su caso, la reparación efectuada.
4. Durante los seis meses posteriores a la devolución del producto reparado, el vendedor responderá de las faltas de conformidad que motivaron la reparación, presumiéndose que se trata de la misma falta de conformidad cuando se reproduzcan en el producto defectos del mismo origen que los inicialmente manifestados.
4. Si concluida la reparación y entregado el producto, éste sigue siendo disconforme con el contrato, el consumidor y usuario podrá exigir:
1. La sustitución del producto, salvo que esta opción resulte desproporcionada.
2. La rebaja del precio.
3. La resolución del contrato, excepto si la falta de conformidad es de escasa importancia.
5. La sustitución:
1. Suspende los plazos para el ejercicio de los derechos que concede la garantía de los productos y servicios desde el ejercicio de la opción por el consumidor y usuario hasta la entrega del nuevo producto.
2. Si surgieran faltas de conformidad en el plazo de seis meses posterior a la entrega del producto sustituido se presumirán que ya existían cuando la cosa se entregó, salvo que la naturaleza del mismo no lo permita.
6. El consumidor y usuario no podrá exigir la sustitución:
1. Productos no fungibles.
2. roductos de segunda mano.
7. Si la sustitución no lograra poner el producto en conformidad con el contrato, el consumidor y usuario podrá exigir:
1. La reparación del producto, salvo que esta opción resulte desproporcionada.
2. La rebaja del precio.
3. La resolución del contrato, excepto si la falta de conformidad es de escasa importancia.

¿En qué casos está legitimado el consumidor y usuario para solicitar la rebaja del precio o la resolución del contrato?

1. Cuando éste no pudiera exigir la reparación o la sustitución.
2. Cuando éstas no se hubieran llevado a cabo en plazo razonable o sin mayores inconvenientes para el consumidor y usuario.
3. Cuando la reparación o la sustitución no logren poner el producto en conformidad con el contrato.

Si se opta por la rebaja del precio ¿Cómo se determinará el valor de la misma?
El valor de la rebaja del precio será proporcional a la diferencia de valor entre el producto que se debió entregar conforme al contrato y el que realmente se entregó.
¿Cuál es el plazo de cobertura de la garantía?
Para los productos de nueva fabricación, el plazo de cobertura de la garantía será de 2 años y en los productos de segunda mano, el vendedor podrá conceder un plazo menor, pero no inferior a 1 año.
Se establece en la Ley una presunción “iuris tantum”, que considerara que las disconformidades surgidas dentro del plazo de 6 meses desde la compra ya existían en el momento de la entrega del producto, independientemente de que éste sea nuevo o de segunda mano. Se admite siempre prueba en contrario, que recae sobre el vendedor. Y no se aplica la referida presunción cuando sea incompatible con la naturaleza del producto o la índole de la disconformidad. Otros plazos que conviene tener en cuenta.
La acción para reclamar el cumplimiento de la garantía prescribe a los 3 años, desde la entrega del producto.
Además, la LDGCU exige que el consumidor y usuario informe al vendedor de la falta de conformidad en el plazo de 2 meses desde que tuvo conocimiento de ella. La comunicación posterior no supondrá la perdida de la acción para reclamar, pero sí responderá el consumidor y usuario de los daños o perjuicios efectivamente ocasionados por el retraso. Ahora bien, se entenderá que la comunicación se efectuó dentro del plazo, salvo prueba en contrario.
En caso de discrepancia ¿Cuándo se entiende entregado el bien o prestado el servicio objeto del contrato?
La carga de la prueba a este respecto corresponde a la parte que alegue que la entrega se produjo un determinado día. En caso de ausencia de pruebas se entiende entregado el bien o realizada la prestación de servicios en la fecha que figure en la factura o tique de compra, o en el albarán de entrega correspondiente si éste fuera posterior. ¿Existe la posibilidad de reclamar al productor o fabricante del producto disconforme con el contrato?
El vendedor y el producto son deudores solidarios frente al consumidor y usuario.
El productor debe responder frente al reclamante en los mismos plazos y condiciones que los establecidos para el vendedor, por la falta de conformidad cuando ésta se refiera al origen, identidad o idoneidad de los productos, de acuerdo con su naturaleza y finalidad y con las normas que los regulan, siempre que al consumidor le resulte imposible o excesivamente gravoso reclamar directamente al vendedor.
El vendedor responderá por todos los demás motivos de disconformidad del producto con el contrato.
El que hubiera respondido dispone dle plazo de 1 año para repetir frente al responsable de la falta de conformidad, plazo que se computa desde el día en que se hubiera completado el saneamiento.

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Alfonso Calero Romero

LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

Las cláusulas contractuales son las disposiciones particulares que componen el acuerdo de voluntades (contrato) suscrito entre dos o más personas. Esas disposiciones son negociadas y establecidas en los mismos en base al principio de Autonomía de la Voluntad y una vez firmado por todos, el contrato tiene fuerza de ley entre las partes. Las referidas cláusulas no pueden ser nunca contrarias a la Ley, la Costumbre o a los Principios generales del derecho.

Ahora bien, existe una modalidad de contrato que limita la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, al menos para una de las partes contratantes. Estos contratos se denominan de ADHESIÓN y son en la actualidad la mayoría de los contratos celebrados entre los consumidores y los empresarios. Los contratos de adhesión son contratos elaborados por el empresario en exclusiva y donde el consumidor y usuario sólo puede tomar la decisión de aceptar o no las condiciones impuestas por el empresario.

Las condiciones recogidas en los contratos de adhesión reciben el nombre de condiciones no negociadas individualmente y deben cumplir unos requisitos recogidos en la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, helos aquí:

1. Concreción, claridad y sencillez en la redacción: La norma se refiere a la comprensión directa de la redacción de cada una de las condiciones no negociadas que recoja el contrato, exigiendo además que toda la información deba constar en el mismo de forma expresa, impidiendo que se puedan efectuar remisiones a textos o documentos que se faciliten a los consumidores y usuarios en algún momento previo a la contratación o incluso en el mismo momentos de la contratación.


2. Accesibilidad y legibilidad: La norma impone que la redacción del contrato se haga de forma que permita al consumidor y usuario conocer y entender el contenido y la existencia del mismo y con ello las consecuencias que para él se desprenden de la firma que está a punto de efectuar. Dispone la LGDCU dos requisitos objetivos que bajo ningún conceptos se pueden incumplir que son:
• Que el tamaño de la letra sea inferior a 1,5 milímetros.
• Que el constaste del texto con el fondo hiciera imposible la lectura.


3. Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes: Aun habiendo sido redactado el contrato por el empresario, éste no puede incluir en las mismas condiciones que sólo supongan un beneficio para él en detrimento de los intereses de los consumidores y usuarios, como es el caso de las llamadas CLÁUSULAS ABUSIVAS.

Todas las cláusulas incluidas en los contratos de adhesión deben cumplir los anteriores requisitos y en caso de duda sobre su interpretación la LGDCU tuvo en cuenta como medio de interpretación lo ya dispuesto en el artículo 1288 del Código civil, que la oscuridad de una cláusula jamás podía beneficiar a la parte contratante que la incluyó, y así dispone la mencionada Ley que cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor y usuario.

De todas las clases y tipos de cláusulas que existen sólo se consideran abusivas las que transgredan el tercero de los requisitos antes expuestos, la buena fe contractual, causando un desequilibrio entre los derechos del empresario y las obligaciones de los consumidores y usuarios. Estas cláusulas son nulas de pleno derecho, lo que significa que se tendrán por no puestas en el contrato. Ahora bien, la nulidad de una cláusula abusiva supone a priori la nulidad parcial del contrato, por lo que continuará el resto del contrato desplegando sus efectos frente a las partes contratantes, siempre y cuando el contrato pueda subsistir sin la cláusula nula, si no se declarará la nulidad total del contrato y quedará sin efecto.

Corresponde al Juez de lo civil que por turno corresponda la potestad para declarar el carácter abusivo de una cláusula y con ello determinar su nulidad en sentencia firme, que deberá ser inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Una vez inscrita la sentencia en el Registro, los notarios por ley no podrán elevar a escritura pública un contrato que contenga una cláusula declarada nula por abusiva en una sentencia firme e, igualmente, la LGDCU prohíbe a los Registradores de la propiedad la inscripción de cualquier contrato que incluya una cláusula en los mismos términos.

Dispone la LGDCU que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa, esta forma de abstracta de determinar la nulidad se debe a la indeterminación del concepto de buena fe, que debe ser valorado caso por caso.

Y debido a la inseguridad jurídica derivada de la aplicación caso por caso, contrato a contrato, cláusula a cláusula, de un concepto jurídico indeterminado, el legislador ha querido establecer en la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios una enumeración de las cláusulas que en todo caso se consideraran abusivas. Hay que entender que esta enumeración es “numerus apertus”, es decir, que no excluye la posibilidad de los Jueces de determinar abusivas otras cláusulas no recogidas en esta enumeración.

Son en todo caso abusivas las cláusulas que:

1. Contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.
2. Limiten los derechos de los consumidores y usuarios.
3. Determinen la falta de reciprocidad en el contrato.
4. Imponen al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba.
5. Resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato.
6. Vinculen el contrato a la voluntad del empresario.

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Alfonso Calero Romero

EL DERECHO DE DESISTIMIENTO EN LOS CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO

EL DERECHO DE DESISTIMEINTO EN LOS CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA

Considero que sería mejor y más completo dedicar un artículo al arrendamiento para uso de vivienda, pero ya que estoy metido en faena con el derecho de desistimiento y visto que se me ha planteado un caso sobre la posible resolución de un contrato de este tipo, voy a dedicar un artículo, breve, sobre la posibilidad que la nueva redacción de la LAU concede al arrendatario o inquilino de resolver unilateralmente el contrato de arrendamiento, posibilidad que mucha gente todavía no tiene en cuenta. 

Lo primero que hay que tener en consideración es que solo se puede aplicar a los contratos celebrados a partir del 6 de junio de 2013. A los contratos celebrados con anterioridad no se les aplica la reforma de la LAU, sino la anterior, o la que les corresponda. Tampoco se aplica a los contratos de arrendamiento para uso distinto de vivienda. En definitiva, el arrendatario o inquilino, podrá desistir del contrato de arrendamiento cuando éste cumpla dos requisitos:

• Que sea para uso de vivienda.
• Que se haya celebrado con posterioridad al 6 de junio de 2013.

Si ha llegado ha este punto, es porque su contrato de arrendamiento cumple los anteriores requisitos, entonces le interesará lo que le voy a contar, no pierda atención y relea el artículo desde aquí las veces que necesite, pues es de suma importancia que no se salte ningún paso.

Lo primero y fundamental que debe saber es que para poder ejercer el derecho de desistimiento, el inquilino debe residir en el inmueble mínimo 6 meses. Este plazo de seis meses de obligada estancia en el inmueble arrendado, convierte al desistimiento en un derecho cuya eficacia solo es realmente apreciable para los contratos de arrendamiento de duración superior al año. En cualquier caso, no puede haber desistimiento en los contratos de duración inferior a 6 meses.

Dispone la LAU en el art. 11 que el inquilino debe avisar al arrendador con un plazo de antelación de 1 mes. El preaviso es de suma importancia, sin él no hay desistimiento. El preaviso no requiere forma, vale cualquier medio permitido en derecho, ahora bien, lo recomendable es utilizar un medio que deje constancia fehaciente de la realización de la comunicación efectuada al arrendador, es decir, que pueda servir de prueba de la correcta realización de la misma, siendo el burofax la más acertada desde mi punto de vista y experiencia.

Otra cuestión que hay que tener en cuenta es la indemnización que el arrendatario le deberá abonar al arrendador. En este sentido el art. 11 de la LAU dispone que la cuantía de la misma será de un mes por año de contrato que reste por cumplir y el tiempo inferior al año dará lugar a una parte proporcional de la mensualidad. Es decir, si al contrato le quedan por cumplir 1 año y cuatro meses y la renta mensual es de 1.200 euros (elijo esta cantidad para que los números sean exactos), la cantidad que se deberá abonar en concepto de indemnización es de 1.600 euros.

La indemnización es legal, en el sentido que viene determinada por la ley, pero su inclusión en el contrato como cláusula de desistimiento es potestativa. Y esto qué quiere decir. Muy simple, si el arrendador quiere que el arrendatario le abone una indemnización en caso de derecho de desistimiento, deberá incluir expresamente en el contrato una cláusula que recoja la referida indemnización. Y, por otro lado, esa indemnización que se pacta entre las partes o no, como en el caso de los contratos de adhesión, puede ser inferior a la establecida en el artículo 11, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, pero no puede ser en ningún caso superior, pues se consideraría nula, por abusiva, y se tendría por no puesta a tenor de lo dispuesto en el art. 6 de la LAU.

En resumen:

1. Contrato celebrado antes de 6 de junio de 2013.
2. Para uso de vivienda.
3. Haber residido en el inmueble 6 meses o más.
4. Preaviso con un mes de antelación.
5. Pago de indemnización al arrendador, si está pactada en el contrato y no es nula.

Y recordad que en Tello Abogados estamos dispuestos a solucionar vuestras cuestiones sobre este y otros asuntos.

Alfonso Calero Romero

EL DERECHO DE DESISTIMIENTO II: EL CONTRATO CELEBRADO A DISTANCIA Y FUERA DEL ESTABLECIMIENTO

EL DERECHO DE DESISTIMIENTO EN LOS CONTRATOS CELEBRADOS A DISTANCIA Y FUERA DEL ESTABLECIMIENTO

¿Está el empresario obligado a informar a los consumidores de su derecho al desistimiento?

La respuesta solo puede ser afirmativa incluso cuando el consumidor y usuario no tiene la posibilidad legal de ejercer el derecho de desistimiento, el empresario está obligado a informarle en los referidos términos, como es el caso de las excepciones al ejercicio de este derecho que la LGDCU recoge para los contratos celebrados a distancia y para los contratos celebrados fuera del establecimiento. 

¿Cuál es el contenido de la información que debe entregar el empresario al consumidor y usuario?

1. Si existe o no derecho de desistimiento
2. El plazo del ejercicio
3. El procedimiento para el ejercicio
4. El modelo del formulario para el ejercicio
5. Si los costes de la devolución una vez ejercido el derecho de desistimiento debe soportarlos el consumidor y usuario
6. El coste de devolución de los bienes que por su naturaleza no se puedan devolver por correo
7. La cantidad proporcional que deberá abonar el consumidor y usuario cuando ejercite su derecho de desistimiento después de haber solicitado a la empresa suministradora el inicio de la prestación antes de la finalización del plazo para el ejercicio del derecho de desistimiento

¿Qué formalismo se exige a la obligación de información para que se entienda efectuada correctamente?

La LGDCU no exige forma alguna, pero como ya dije en las condiciones generales el anexo A de la Ley incluye un formulario orientativo que es muy útil a la hora de demostrar que se ha cumplido íntegramente con la obligación de informar.

EXCLUSIONES LEGALES

¿Cuáles son las excepciones al derecho de desistimiento en los contratos celebrados a distancia o fuera del establecimiento del empresario?

Existen una serie de supuestos en los que no se contempla la posibilidad de ejercer el derecho de desistimiento, ahora bien, si el consumidor y usuario no quedare satisfecho siempre podrá resolver el contrato alegando incumplimiento de las condiciones pactadas o cualquier otra razón de las recogidas en las leyes. Estos casos son los siguientes:

1) PRODUCTOS SOMETIDOS A FLUCTUACIONES DEL MERCADO QUE EL EMPRESARIO NO PUEDE CONTROLAR:

El suministro de bienes o la prestación de servicios cuyo precio dependa de fluctuaciones del mercado financiero siempre que estos sean ajenos a la voluntad del empresario y estos puedan producirse durante el plazo de 14 días concedido para ejercer el derecho de desistimiento.
El suministro de bebidas alcohólicas cuyo precio haya sido acordado en el momento de celebrar el contrato de venta y que no puedan ser entregadas antes de 30 días, y cuyo valor real dependa de fluctuaciones del mercado que el empresario no pueda controlar.
Los contratos celebrados mediante subastas públicas.

2) PRODUCTOS PERECEDEROS:

El suministro de bienes que puedan deteriorarse o caducar con rapidez.
El suministro de bienes precintados que no sean aptos para ser devueltos por razones de protección de la salud o de higiene y que hayan sido desprecintados tras la entrega.
El suministro de bienes que después de su entrega y teniendo en cuenta su naturaleza se hayan mezclado de forma indisociable con otros bienes.
El suministro de grabaciones sonoras o de vídeo precintadas o de programas informáticos precintados que hayan sido desprecintados por el consumidor y usuario después de la entrega.
El suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas o revistas, con la excepción de los contratos de suscripción para el suministro de tales publicaciones.
El suministro de servicios de alojamiento para fines distintos del de servir de vivienda, transporte de bienes, alquiler de vehículos, comida o servicios relacionados con actividades de esparcimiento, si los contratos prevén una fecha o un periodo de ejecución específicos.

3) CONSENTIMIENTO EXPRESO DEL CONSUMIDOR Y USUARIO:

La prestación de servicios cuando con el consentimiento expreso del consumidor y usuario haya comenzado la prestación del servicio no se podrá ejercer el derecho de desistimiento. Se deben cumplir dos requisitos:
• Que el servicio se haya iniciado en todos y cada uno de los términos pactados.
• Que el consumidor haya sido informado de la imposibilidad de ejercer el derecho de desistimiento antes de manifestar el referido consentimiento.
Los contratos en los que el consumidor y usuario haya solicitado específicamente al empresario que le visite para efectuar operaciones de reparación o mantenimiento urgente; si, en esa visita, el empresario presta servicios adicionales a los solicitados específicamente por el consumidor o suministra bienes distintos de las piezas de recambio utilizadas necesariamente para efectuar las operaciones de mantenimiento o reparación, el derecho de desistimiento debe aplicarse a dichos servicios o bienes adicionales.
El suministro de contenido digital que no se preste en un soporte material cuando la ejecución haya comenzado con el previo consentimiento expreso del consumidor y usuario con el conocimiento por su parte de que en consecuencia pierde su derecho de desistimiento.

4) PRODUCTOS QUE POR SU SINGULARIDAD NO PUEDEN SER PUESTOS A LA VENTA DE NUEVO POR EL EMPRESARIO:

El suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor y usuario o claramente personalizados. Es perfectamente comprensible que si el producto o servicio ha sido diseñado siguiendo los designios del consumidor y usuario, otorgarle un periodo de prueba pierde todo su sentido, pues se supone que ya conoce el producto.

EJERCICIO DEL DERECHO DE DESISTIMIENTO

¿Qué plazo tienen los consumidores y usuarios para ejercer su derecho al desistimiento?

El plazo de desistimiento concluirá a los 14 días naturales contados a partir de:

En el caso de los contratos de servicios, el día de la celebración del contrato.
En el caso de los contratos de venta, el día que el consumidor y usuario o un tercero por él indicado, distinto del transportista, adquiera la posesión material de los bienes solicitados, o bien:
• En caso de entrega de múltiples bienes encargados por el consumidor y usuario en el mismo pedido y entregados por separado, el día que éste o un tercero por él indicado, distinto del transportista, adquiera la posesión material del último de los bienes.
• En caso de entrega de un bien compuesto por múltiples componentes o piezas, el día que el consumidor y usuario o un tercero por él indicado, distinto del transportista, adquiera la posesión material del último componente o pieza.
• En caso de contratos para la entrega periódica de bienes durante un plazo determinado, el día que el consumidor y usuario o un tercero por él indicado, distinto del transportista, adquiera la posesión material del primero de esos bienes.
En el caso de los contratos para el suministro de agua, gas o electricidad –cuando no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas–, o de calefacción mediante sistemas urbanos o de contenido digital que no se preste en un soporte material, el día en que se celebre el contrato.
Si el empresario no ha facilitado al consumidor y usuario la información obligatoria sobre el derecho de desistimiento, el periodo de desistimiento finalizará doce meses después de la fecha de expiración del periodo de desistimiento inicial. Es decir, el plazo de 12 meses comenzaría pasados los 14 días de plazo para el ejercicio del derecho de desistimiento.
Si el empresario ha facilitado al consumidor y usuario la información obligatoria dentro del plazo de 12 meses después de la formalización del contrato, el plazo de desistimiento expirará a los 14 días naturales de la fecha en que el consumidor y usuario reciba la información. Es decir si durante el transcurso de los 12 meses de plazo del apartado anterior el empresario entregara el consumidor y usuario la información relativa al derecho de desistimiento, desde el mismo día de la entrega comenzará a contar el plazo de 14 días para su ejercicio.

El empresario no admite la declaración del ejercicio del derecho de desistimiento efectuada por el consumidor y usuario porque alega que fue presentada fuera de plazo ¿Está en lo cierto?

Dispone la LGDCU que ha efectos del cumplimiento del plazo se consideran efectuadas en plazo todas las declaraciones emitidas dentro del plazo, independientemente del día de la recepción. Por lo tanto, si el consumidor y usuario emitió su declaración dentro de plazo se entiende cumplido el requisito.

¿Es necesario indicar el motivo por el cual se ha optado por ejercer el derecho de desistimiento?

La LGDCU dispone que no es necesario indicar el motivo por el cual se opta al ejercicio del derecho de desistimiento.

¿Cómo se ejercita el derecho de desistimiento?

El ejercicio del derecho de desistimiento se realizará:

Antes de que concluya el plazo legalmente fijado
No es necesaria forma alguna, pero la propia ley exige de forma tácita que se emplee algún medio que posteriormente sirva de prueba, pues el es consumidor y usuario el que debe demostrar que ha ejercido su derecho al desistimiento. Se puede utilizar el formulario B recogido en el Anexo A de la LGDCU.
La declaración del ejercicio del derecho al desistimiento debe ser clara y concreta.
El empresario podrá ofrecer al consumidor y usuario la opción de cumplimentar y enviar electrónicamente el modelo de formulario de desistimiento o cualquier otra declaración inequívoca a través del sitio web del empresario. En tales casos, el empresario comunicará sin demora al consumidor y usuario en un soporte duradero el acuse de recibo de dicho desistimiento.

CONSECUENCIAS DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE DESISTIMIENTO

¿Efectos de la declaración de desistimiento?

El ejercicio del derecho de desistimiento provocará:

La extinción de las obligaciones de las partes de ejecutar el contrato a distancia o celebrado fuera del establecimiento.
La extinción de la obligación de celebrar el contrato, cuando el consumidor y usuario haya realizado una oferta.
La baja del servicio en los contratos para el suministro de agua, gas, electricidad –cuando no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas–, o calefacción mediante sistemas urbanos. Excepto en los casos en los que el suministro ya se estuviera realizando previamente a la contratación del servicio, se entenderá el interés del consumidor en continuar con el suministro del servicio, volviendo a ser suministrado por su suministrador anterior, salvo que expresamente se indique lo contrario.

¿Cuáles son las obligaciones del consumidor y usuario?

Serán obligaciones de los consumidores y usuarios:

Reembolsar los costes adicionales que se deriven de la entrega de los bienes de consumo cuando él haya seleccionado expresamente una modalidad de entrega diferente a la modalidad menos costosa de entrega ordinaria.
Deberá devolver los bienes, entregándoselos al empresario o a otra persona autorizada por éste en el plazo máximo de 14 días desde la declaración del desistimiento, salvo si el propio empresario se hubiera ofrecido a recogerlos.
Soportará los costes directos de devolución de los bienes, excepto si el empresario ha aceptado asumirlos o no le ha informado de que le corresponde asumir esos costes.
Responderá de la disminución de valor de los bienes resultante de una manipulación de los mismos distinta a la necesaria para establecer su naturaleza, sus características o su funcionamiento. Pero no será responsable de la disminución de valor de los bienes si el empresario no le ha informado de su derecho de desistimiento, las condiciones, el plazo y los procedimientos para ejercer ese derecho, así como la entrega del modelo de formulario de desistimiento.
Abonará al empresario un importe proporcional a la parte ya prestada del servicio en el momento en que haya informado al empresario del ejercicio del derecho de desistimiento, en relación con el objeto total del contrato, en el caso del ejercicio del derecho de desistimiento de los contratos prestación de servicios o el suministro de agua, gas o electricidad (cuando no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas) o de calefacción mediante sistemas urbanos y en los casos en los que el consumidor y usuario expresamente haya solicitado el inicio de la ejecución del contrato con anterioridad a la conclusión del plazo de 14 días del derecho de desistimiento. El importe proporcional que habrá de abonar al empresario se calculará:


Sobre la base del precio total acordado en el contrato.
Si el anterior es excesivo, el importe proporcional se calculará sobre la base del valor de mercado de la parte ya prestada del servicio.

¿Cuáles son las obligaciones del empresario?

El empresario estará obligado a:

Reembolsar todo pago recibido del consumidor y usuario, incluidos, en su caso, los costes de entrega, dentro de los 14 días siguientes a la comunicación del ejercicio del derecho de desistimiento.
Recogerá a su propio cargo los bienes cuando, por la naturaleza de los mismos, no puedan devolverse por correo, en el caso de contratos celebrados fuera del establecimiento en los que los bienes se hayan entregado ya en el domicilio del consumidor y usuario en el momento de celebrarse el contrato.

¿Cuáles son los derechos del consumidor?

Los derechos del consumidor son: 

Que se le reembolsen los gastos, incluidos los constes de entrega, en el plazo de 14 días. Si el empresario no procediera a la devolución en ese tiempo, el consumidor tendrá derecho a reclamar el doble de la cantidad debida, sin perjuicio a ser indemnizado por los daños y perjuicios causados, que excedan la cantidad anterior.
El consumidor y usuario no asumirá ningún coste por:
• La prestación de los servicios o el suministro de agua, gas o electricidad –cuando no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas– o de calefacción mediante sistemas urbanos, de forma total o parcial, durante el período de desistimiento, cuando:
• El empresario no haya facilitado información sobre el derecho de desistimiento las condiciones, el plazo y los procedimientos para ejercer ese derecho, así como la entrega del modelo de formulario de desistimiento.
• El consumidor y usuario no haya solicitado expresamente que la prestación del servicio se inicie durante el plazo de desistimiento con arreglo al artículo 98.8 y al artículo 99.3;
• El suministro, en su totalidad o en parte, de contenido digital que no se preste en un soporte material, cuando:
• El consumidor y usuario no haya dado expresamente su consentimiento previo a la ejecución antes de que finalice el periodo de 14 días naturales contemplado en el artículo 102.
• El consumidor y usuario no es consciente de que renuncia a su derecho de desistimiento al dar su consentimiento.
• El empresario no haya dado la confirmación con arreglo al artículo 98.7 o al artículo 99.2.
No incurrirá en ninguna responsabilidad como consecuencia del ejercicio del derecho de desistimiento, excepto que haya seleccionado expresamente una modalidad de entrega diferente a la modalidad menos costosa para el empresario de entrega ordinaria.

¿Cuáles son los derechos del empresario?

Los derechos del empresario:

Podrá retener el reembolso hasta que le sean devuelto los bienes de consumo por el consumidor y usuario, o hasta que éste presente una prueba de la devolución de los bienes, según qué condición se cumpla primero, salvo en caso de que se haya ofrecido a recoger él mismo los bienes.

¿Si el consumidor o usuario firma un contrato que incluye una cláusula que impone una penalización o renuncia expresa al ejercicio del derecho de desistimiento?

El derecho de desistimiento sólo puede ser limitado en los casos legalmente establecidos, a los que me he referido anteriormente, fuera de estos casos toda cláusula que penalice o limite el ejercicio del derecho de desistimiento se considerará abusiva y se tendrá por no puesta en el contrato por ser nula de pleno derecho y además sería constitutivo de infracción administrativa grave.

CONTRATO DE SUMINISTRO DE AGUA

El contrato de suministro de agua supone en sí mismo una excepción al ejercicio del derecho de desistimiento. La LGDCU no tuvo en cuenta que el suministro de agua es un servicio público de recepción obligatoria, lo que implica, en primer lugar que no puede haber una vivienda habitable que no cuente con servicio de suministro de agua potable y, en segundo lugar, al tratarse de un servicio público, será gestionado de forma directa por el Ayuntamiento del municipio donde esté ubicada la vivienda o de forma indirecta bien mediante concesión administrativa o bien por una empresa mixta, que gestionará el servicio público en régimen de monopolio en el municipio. Por todo ello, desistir del contrato de suministro de agua potable no tendrá sentido en la mayoría de los casos.

Alfonso Calero Romero

Solidaridad y defensa de los Refugiados.

Bonito comunicado de prensa que ha emitido hoy la Abogacía Española, con el que en el despacho estamos absolutamente de acuerdo. Esperemos que esto sólo sea el principio de muchas acciones dirigidas en defensa de estas personas.

El Consejo General de la Abogacía Española ha elevado su más contundente queja a las autoridades europeas y húngaras, tanto por el empleo de gases lacrimógenos y cañones de agua contra los migrantes concentrados en la frontera de Hungría con Serbia, como por las sanciones penales impuestas a las personas refugiadas que han cruzado esa frontera en los últimos días. La Abogacía Española recuerda que Hungría es un país integrado en la Unión Europea desde 2004 y por tanto viene obligado a cumplir las normas comunes de asilo y refugio. En ningún caso se justifica el uso de material represivo contra seres humanos que huyen de una guerra y que están al límite de sus fuerzas tras haber recorrido miles de kilómetros en condiciones infrahumanas. Tampoco tiene justificación alguna que las autoridades húngaras consideren el mero cruce de la frontera un delito que puede ser penado con entre uno y tres años de cárcel, y hasta con cinco años en caso de que afecte a las vallas o concertinas instaladas para frenar a las personas refugiadas. La Abogacía institucional ha reiterado en múltiples ocasiones que las políticas migratorias deben respetar los Derechos Humanos. Hoy es inconcebible que un país de la Unión vulnere manifiestamente las leyes que constituyen los pilares esenciales de la construcción europea. Si el gobierno húngaro persiste en mantener este maltrato inhumano, manifiestamente desproporcionado e ilegal, las autoridades europeas deberán imponer sanciones.

Un cordial saludo,

EL DERECHO DE DESISTIMIENTO I: CONDICIONES GENERALES

EL DERECHO DE DESISTIMIENTO

Hace poco que he comenzado a participar activamente en el blog de TELLO ABOGADOS, despacho en el que despeño funciones de letrado desde hace más de 2 años. La primera entrada que publiqué pretendía ser un artículo breve que recogiera los derechos de los consumidores y usuarios de forma, meramente, informativa. Ahora pretendo publicar una serie de entradas mucho más ambiciosas, una serie de artículos que tienen la finalidad de tratar el derecho de desistimiento de la forma más clara posible, respondiendo todas las posibles preguntas que a los consumidores y usuarios les suscita el ejercicio del citado derecho.

Mi intención y objetivo del artículo es que un escrito en clave jurídica sea al mismo tiempo ameno, fácil de leer y comprender por todos, pues el colectivo de los consumidores y usuarios es muy amplio y acoge a todo tipo de personas.

Por supuesto, espero vuestra colaboración y así espero me hagáis llegar todas las posibles cuestiones que se os plateen sobre el tema, así como vuestras recomendaciones para mejorar el estilo de los artículos. Todos tenemos algo que aprender y este medio que es internet es perfecto para que aprendamos unos de otros.

Esta serie de artículos comienza con las condiciones generales del ejercicio de este derecho y sus consecuencias. Espero que os guste y os resulte de utilidad a partes iguales.

ASPECTOS GENERALES

¿En qué consiste el derecho de desistimiento?

La facultad del consumidor y usuario de dejar sin efecto el contrato celebrado con el empresario, vendedor o prestador de servicios.

¿Tiene el empresario la obligación de informar al consumidor y usuario?

Los empresarios, vendedores y prestadores de servicios, están obligados a informar al consumidor de su derecho de desistimiento del contrato, en que consiste, la forma de ejercitarlo y el plazo de ejercicio.

¿En qué forma debe el empresario ejercer la obligación de informar al consumidor y usuario?

La información para el consumidor o usuario sobre el derecho a desistir del contrato, los requisitos y las consecuencias de su ejercicio, deben venir puestas por escrito en el contrato, de forma clara, precisa y comprensible.

El empresario deberá además entregar un documento de información al consumidor sobre el derecho de desistimiento que debe contener, obligatoriamente, el nombre y dirección de la persona a quien debe enviarse y los datos de identificación del contrato y de los contratantes a que se refiere.

¿Cómo identificar el documento del derecho de desistimiento?

El contenido del mencionado documento es libre siempre y cuando se respete el contenido mínimo esencial que ya he mencionado en la respuesta anterior. De todos modos el Texto Refundido de la Ley de Defensa de los Consumidores y usuarios recoge en su único anexo un modelo del documento y otro del formulario que pueden servir tanto para ayudar a su identificación al consumidor y usuario como servir de base para su redacción a los empresarios, vendedores y prestadores de servicios.

EL EJERCICIO DEL DERECHO DE DESISTIMIENTO

¿Cuándo se puede ejercitar el derecho de desistimiento?

El derecho de desistimiento se podrá ejercitar en los supuestos previstos en la Ley General de Defensa de los Consumidores y usuarios. También se podrá ejercitar en los casos en que no esté legalmente previsto cuando la oferta, la publicidad o el propio contrato emitido por el empresario recoja la posibilidad de ejercerlo.

¿Cómo se ejercita el derecho de desistimiento?

El consumidor puede ejercitar el derecho de desistimiento de cualquier forma que deje prueba fehaciente y suficiente de que tal derechero se ha ejercitado y se ha comunicado al empresario, como por ejemplo un burofax o un buromail. También se entenderá ejercido el derecho de desistimiento mediante el envió al empresario del documento de desistimiento o mediante la devolución de los productos recibidos.

¿Cuánto tiempo tiene el consumidor y usuario para desistir del contrato?

Existen tres posibilidades:

1.- Si el empresario ha ejercido la obligación de informar al consumidor o usuario sobre el derecho de desistimiento: el plazo para ejercer el derecho de desistimiento será de 14 días desde la recepción del bien objeto del contrato o desde la celebración de éste si el objeto del contrato fuera la prestación de servicios.

2.- Si el empresario no ha ejercido la obligación de informar sobre el derecho de desistimiento: el plazo para su ejercicio finalizará 12 meses después de la fecha de expiración del periodo de desistimiento inicial, a contar desde que se entregó el bien contratado o se hubiera celebrado el contrato, si el objeto de éste fuera la prestación de servicios.

3.- Si durante el anterior plazo de doce meses, el empresario cumpliera con su obligación de informar al consumidor o usuario, éste dispondrá de 14 días desde el día en que el empresario procediera a informarle.

Si el consumidor o usuario ejerce el derecho de desistimiento a efectos del plazo ¿qué día se contabiliza a efectos del cumplimiento del plazo?

Si el consumidor o usuario ejerce su derecho al desistimiento el decimocuarto día del plazo establecido para su ejercicio y el empresario lo recibe al día siguiente o varios días después, dispone la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios que computará a efectos del cumplimiento del plazo la fecha de expedición de la declaración del desistimiento, no la de recepción por el empresario.

Si ejerzo mi derecho al desistimiento y el empresario no me informó de mi derecho al desistimiento ni me entregó documento alguno ¿Puede el empresario negarme el derecho a desistir del contrato alegando que sí me entregó la información?

Es el empresario el que está obligado a probar que informó y entregó el documento del desistimiento al consumidor o usuario.

¿Y si el empresario no atiende la declaración de desistimiento del consumidor o usuario?

En este caso corresponde al consumidor o usuario demostrar que comunicó al empresario su voluntad de desistir del contrato. He aquí la importancia de realizar la declaración del desistimiento empleando un medió que permita demostrar que la misma se realizó.

¿Y si el consumidor y usuario no ejerce el derecho de desistimiento dentro del plazo legal establecido para su ejercicio?

Establece la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios que la falta de ejercicio del derecho de desistimiento en el plazo fijado no será obstáculo para el posterior ejercicio de las acciones de nulidad o resolución del contrato cuando procedan conforme a derecho.

CONSECUENCIAS DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE DESISTIMIENTO

¿Qué consecuencia se deriva del ejercicio del derecho de desistimiento?

El consumidor o usuario deberá devolver al empresario, vendedor o prestador de servicios, lo que éste le entregó y a su vez el empresario deberá devolver al consumidor el precio que éste le pagó.

¿Tiene derecho el consumidor a que le sean devueltas las cantidades abonadas al empresario?

Cuando el consumidor y usuario ejerce su derecho de desistimiento, el empresario está obligado a devolver las sumas abonadas por el consumidor y usuario.

¿Cuánto tiempo tiene el empresario para devolver el dinero?

El empresario deberá devolver su dinero al consumidor y usuario en el plazo de 14 días, a constar desde la fecha en que recibió la declaración de desistimiento del contrato.

¿Y si el empresario no cumple con el plazo?

Si transcurridos los 14 días naturales el consumidor y usuario no ha recibido las cantidades abonadas tendrá derecho a:

1. Reclamarlas duplicadas.
2. Solicitar una indemnización por daños y perjuicios que excedan la anterior cantidad derivados del incumplimiento del empresario.

¿Cómo debe ejercitar el empresario la devolución de las cantidades que le abonó el consumidor y usuario?

La ley al respecto no exige ningún formalismo, pero lo más conveniente para los intereses del empresario será restituir las cantidades empleando algún medio de pago que permita demostrar que las cantidades adeudadas al consumidor y usuario se entregaron dentro del plazo de 14 días naturales, pues la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios recoge que es el empresario quien está obligado a demostrar que la devolución se realizó en plazo.

¿Y si el consumidor ya no puede devolver la prestación objeto del contrato, por pérdida, destrucción o cualquier otra causa de imposibilidad?

Dispone la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios que la imposibilidad de devolver la prestación objeto del contrato por parte del consumidor y usuario por pérdida, destrucción u otra causa no privarán a éste de la posibilidad de ejercer el derecho de desistimiento. 

Si la pérdida o destrucción del bien es responsabilidad del consumidor, éste tendrá que abonar al empresario una cantidad de dinero igual al valor de mercado del bien perdido o destruido, excepto que el valor de mercado del bien sea mayor que el precio que pagó el consumidor, en cuyo caso el consumidor y usuario tendrá que devolver sólo una cantidad igual al precio que pagó.

Cuando el empresario hubiera incumplido el deber de información y documentación sobre el derecho de desistimiento, la imposibilidad de devolución sólo será imputable al consumidor y usuario cuando éste hubiera omitido la diligencia que le es exigible en sus propios asuntos, es decir, en los casos en que no hubiera realizado un uso correcto del bien, conforme a su uso pactado o a la naturaleza del mismo.

¿Cuáles son los gastos derivados del ejercicio del derecho de desistimiento para el consumidor y usuario?

El consumidor y usuario no tendrá que rembolsar cantidad alguna por la disminución del valor del bien, que sea consecuencia de su uso conforme a lo pactado o a su naturaleza, o por el uso del servicio, es decir, el consumidor y usuario que ejercite el derecho de desistimiento contractualmente reconocido no tendrá en ningún caso obligación de indemnizar por el desgaste o deterioro del bien o por el uso del servicio necesario exclusivamente para su prueba con la finalidad de tomar una decisión sobre su adquisición definitiva.

¿El contrato que firmé incluye una cláusula que me impone un gasto adicional en caso de ejercer el derecho de desistimiento?

La Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios dispone que son nulas las cláusulas que imponen al consumidor una penalización por el ejercicio de su derecho de desistimiento.

En ningún caso podrá el empresario exigir anticipo de pago o prestación de garantías, incluso la aceptación de efectos que garanticen un eventual resarcimiento en su favor para el caso de que se ejercite el derecho de desistimiento.

Ahora bien, el consumidor deberá abonar una penalización por baja o cese prematuro de la relación contractual, en los casos de incumplimiento del compromiso de permanencia adquirido con la empresa, dicha penalización consistirá en una cantidad proporcional al número de días no efectivos del compromiso de permanencia aportado.

¿Cuáles son los gastos derivados del ejercicio del derecho de desistimiento para el empresario?

Deberá reembolsar al consumidor y usuario los gastos necesarios y útiles que éste hubiera realizado en el bien conforme a su uso pactado o la naturaleza del mismo.

1.- Modelo de documento de información al consumidor y usuario sobre el desistimiento

"Derecho de desistimiento:

Tiene usted derecho a desistir del presente contrato en un plazo de 14 días naturales sin necesidad de justificación.

El plazo de desistimiento expirará a los 14 días naturales del día (1).

Para ejercer el derecho de desistimiento, deberá usted notificarnos (2) su decisión de desistir del contrato a través de una declaración inequívoca (por ejemplo, una carta enviada por correo postal, fax o correo electrónico). Podrá utilizar el modelo de formulario de desistimiento que figura a continuación, aunque su uso no es obligatorio (3).

Para cumplir el plazo de desistimiento, basta con que la comunicación relativa al ejercicio por su parte de este derecho sea enviada antes de que venza el plazo correspondiente.

Consecuencias del desistimiento:

En caso de desistimiento por su parte, le devolveremos todos los pagos recibidos de usted, incluidos los gastos de entrega (con la excepción de los gastos adicionales resultantes de la elección por su parte de una modalidad de entrega diferente a la modalidad menos costosa de entrega ordinaria que ofrezcamos) sin ninguna demora indebida y, en todo caso, a más tardar 14 días naturales a partir de la fecha en la que se nos informe de su decisión de desistir del presente contrato. Procederemos a efectuar dicho reembolso utilizando el mismo medio de pago empleado por usted para la transacción inicial, a no ser que haya usted dispuesto expresamente lo contrario; en todo caso, no incurrirá en ningún gasto como consecuencia del reembolso (4).

Instrucciones para su cumplimentación:

(1) Insértese una de las expresiones que aparecen entre comillas a continuación:

a) en caso de un contrato de servicios o de un contrato para el suministro de agua, gas o electricidad –cuando no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas–, de calefacción mediante sistemas urbanos o de contenido digital que no se preste en un soporte material: "de la celebración del contrato";

b) en caso de un contrato de venta: "que usted o un tercero por usted indicado, distinto del transportista, adquirió la posesión material de los bienes";

c) en caso de un contrato de entrega de múltiples bienes encargados por el consumidor y usuario en el mismo pedido y entregados por separado: "que usted o un tercero por usted indicado, distinto del transportista, adquirió la posesión material del último de esos bienes";

d) en caso de entrega de un bien compuesto por múltiples componentes o piezas: "que usted o un tercero por usted indicado, distinto del transportista, adquirió la posesión material del último componente o pieza";

e) en caso de un contrato para la entrega periódica de bienes durante un plazo determinado: "que usted o un tercero por usted indicado, distinto del transportista, adquirió la posesión material del primero de esos bienes".

(2) Insértese su nombre, su dirección completa y, si dispone de ellos, su número de teléfono, su número de fax y su dirección de correo electrónico.

(3) Si usted ofrece al consumidor y usuario en su sitio web la opción de cumplimentar y enviar electrónicamente información relativa a su desistimiento del contrato, insértese el texto siguiente: "Tiene usted asimismo la opción de cumplimentar y enviar electrónicamente el modelo de formulario de desistimiento o cualquier otra declaración inequívoca a través de nuestro sitio web [insértese la dirección electrónica]. Si recurre a esa opción, le comunicaremos sin demora en un soporte duradero (por ejemplo, por correo electrónico) la recepción de dicho desistimiento".

(4) En caso de un contrato de venta en el que usted no se haya ofrecido a recoger los bienes en caso de desistimiento, insértese la siguiente información: "Podremos retener el reembolso hasta haber recibido los bienes, o hasta que usted haya presentado una prueba de la devolución de los mismos, según qué condición se cumpla primero".

(5) Si el consumidor y usuario ha recibido bienes objeto del contrato insértese el texto siguiente:

(a) insértese:

– "Recogeremos los bienes", o bien

– "Deberá usted devolvernos o entregarnos directamente los bienes o a… (insértese el nombre y el domicilio, si procede, de la persona autorizada por usted a recibir los bienes), sin ninguna demora indebida y, en cualquier caso, a más tardar en el plazo de 14 días naturales a partir de la fecha en que nos comunique su decisión de desistimiento del contrato. Se considerará cumplido el plazo si efectúa la devolución de los bienes antes de que haya concluido dicho plazo";

(b) insértese:

– "Nos haremos cargo de los costes de devolución de los bienes";

– "Deberá usted asumir el coste directo de devolución de los bienes";

– En caso de que, en un contrato a distancia, usted no se ofrezca a hacerse cargo de los costes de devolución de los bienes y estos últimos, por su naturaleza, no puedan devolverse normalmente por correo: "Deberá usted asumir el coste directo de devolución de los bienes, … euros (insértese el importe)"; o, si no se puede realizar por adelantado un cálculo razonable del coste de devolución de los bienes: "Deberá usted asumir el coste directo de devolución de los bienes. Se calcula que dicho coste se eleva a aproximadamente … euros (insértese el importe) como máximo", o bien

– En caso de que, en un contrato celebrado fuera del establecimiento, los bienes, por su naturaleza, no puedan devolverse normalmente por correo y se hayan entregado ya en el domicilio del consumidor y usuario en el momento de celebrarse el contrato: "Recogeremos a nuestro cargo los bienes";

(c) "Solo será usted responsable de la disminución de valor de los bienes resultante de una manipulación distinta a la necesaria para establecer la naturaleza, las características y el funcionamiento de los bienes".

(6) En caso de un contrato para la prestación de servicios o para el suministro de agua, gas o electricidad –cuando no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas–, o calefacción mediante sistemas urbanos, insértese lo siguiente: "Si usted ha solicitado que la prestación de servicios o el suministro de agua/ gas/ electricidad/ calefacción mediante sistemas urbanos (suprímase lo que no proceda) dé comienzo durante el período de desistimiento, nos abonará un importe proporcional a la parte ya prestada del servicio en el momento en que nos haya comunicado su desistimiento, en relación con el objeto total del contrato".”

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2.- Modelo de formulario de desistimiento

“(sólo debe cumplimentar y enviar el presente formulario si desea desistir del contrato)

– A la atención de (aquí se deberá insertar el nombre del empresario, su dirección completa y, si dispone de ellos, su número de fax y su dirección de correo electrónico):

– Por la presente le comunico/comunicamos (*) que desisto de mi/desistimos de nuestro (*) contrato de venta del siguiente bien/prestación del siguiente servicio (*)

– Pedido el/recibido el (*)

– Nombre del consumidor y usuario o de los consumidores y usuarios

– Domicilio del consumidor y usuario o de los consumidores y usuarios

– Firma del consumidor y usuario o de los consumidores y usuarios (solo si el presente formulario se presenta en papel)

– Fecha”

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Alfonso Calero Romero